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雷某某与赵某某离婚纠纷上诉案
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(2014)庆中民终字第468号

  上诉人(原审被告)雷某某
  委托代理人 雷某甲
  委托代理人 雷某乙
  被上诉人(原审原告)赵某某
  上诉人雷某某与被上诉人赵某某离婚纠纷一案,不服庆城县人民法院作出的(2014)庆城民初字第825号民事判决,向本院提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理,上诉人雷某某及其委托代理人雷某甲、雷某乙与被上诉人赵某某到庭才加了诉讼,本案现已审理终结。
  原审判决认定:1999年10月,赵某某与雷某某经他人介绍相识,同年11月以彩礼4600元订婚,2000年2月2日(农历1999年腊月二十七)举行仪式共同生活,2000年12月27日在庆城县高楼乡人民政府登记领取结婚证。生女孩雷某某1,生男孩雷某某2。共同生活期间,双方经常因琐事发生矛盾。2012年12月7日,赵某某向庆城县人民法院起诉离婚,经调解双方和好;2013年2月17日,双方再次因琐事发生纠纷后,赵某某离家出走至今未归,现起诉请求离婚,抚养女儿,分割共同财产。
  另查明,赵某某陪嫁物有自行车一辆(已损毁)、皮箱两只。雷某某因婚购置的财产有电视机一台、写字台一个、四门柜一个、三人沙发一个。共同财产有“康佳”牌24英寸液晶电视机一台、二轮摩托车一辆、农耕机一台、电磁炉一台、电饭锅一台、电饼挡一台、平顶房三间半、厦房四间(平顶房、厦房于2014年出资100000元修建)。
  原审法院审理认为:双方虽自愿登记结婚,且生有子女,但婚后双方不能正确对待家庭生活,多次因生活琐事发生矛盾,尤其是双方经法院调解和好后,再次因生活琐事发生矛盾,赵某某于2013年2月17日外出至今不归,夫妻关系已名存实亡,赵某某诉请离婚,应予支持。为有利孩子的健康成长,双方的婚生子女应由双方分别抚养较为宜;但由于两个孩子年龄相差较大,抚养女儿的一方应承担另一方必要的抚养费,承担抚养费的数额可依据庆阳市2013年度农民年人均纯收入4888元的标准,按月总收入25%的比例给付。双方各自的财产归各自所有。共同财产共同分割,且主要共同财产是在赵某某离家后由雷某某修建,在分割时赵某某应适当少分,同时由于房屋系不动产,不宜分割,故占有房屋的一方应给付对方财产折价款。审理中,赵某某诉称共同财产有小轿车一辆、存款7万元,但小轿车已于2012年5月出售,存款无证据证实,故不予认定。雷某某辩称有共同债务10万元,亦无证据证实,故不予认定。遂依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三款第(五)项,第三十六条,第三十七条,第三十九条第一款,第十八条之规定,判决:
  一、准予赵某某与雷某某离婚;二、女孩雷援援随其母赵某某生活,男孩雷某某2随其父雷某某生活;其母赵某某给付男孩雷某某2抚养费7433. 83元(4888元/12月×25% ×73月=7433.83元);孩子独立生活后随父随母由其自选;三、女方陪嫁物皮箱两只及本人衣物等生活用品归赵某某所有;男方因婚购置的财产电视机一台、写字台一个、四门柜一个、三人沙发一个,共同财产“康佳”牌24英寸液晶电视机一台、二轮摩托车一辆、农耕机一台、电磁炉一台、电饭锅一台、电饼挡一台、平顶房三间半、厦房四间及本人衣物等生活用品归雷某某所有;雷某某给付赵某某共同财产折价款35000元。案件受理费300元,减半收取150元,由赵某某与雷某某各负担75元。
  雷某某不服上述判决,上诉称:1.一审判决认定事实不清,夫妻共同财产有“康佳”牌22寸液晶电视机,并非24寸;平顶房三间半、厦房四件是家庭共同财产,并非夫妻共同财产,一审以夫妻共同财产认定并判处其支付赵某某折价款35000元,未考虑到其他家庭成员份额,不符合法律规定;导致双方感情破裂的过错方在赵某某有婚外情,一审未予认定。2.赵某某无固定收入和住所,目前在娱乐场所打工,没有能力照顾孩子,一审判处婚生女孩雷某某1由赵某某抚养,不利于雷某某1的健康成长;3.一审法院对其借款10余万元未做认定,其借款用于修建房子及寻找赵某某,该债务应当作为夫妻共同债务由双方共同偿还。4.一审法院在未开庭的情况下对本案进行了判处,审判程序违法。请求:1.撤销庆城县人民法院(2014)庆城民初字第825号民事判决;2.改判婚生女孩雷某某1,男孩雷某某2均归雷某某抚养,并由赵某某一次性支付抚养费共计115200元;3.重新认定共同财产及债务,并按照照顾无过错方的原则进行分割。
  被上诉人赵某某答辩称:其婚后长期遭受雷某某的暴力殴打,已经无法继续与雷某某共同生活,认为一审认定事实清楚,判处合法。请求驳回上诉,维持原判。
  一审据以认定事实的证据有:双方当事人的陈述,庆城县高楼乡人民政府办公室的证明。以上证据经过一审举证和质证,来源合法,客观真实,本院予以确认。
  二审中雷某某向法庭提交的证据有,雷某某向雷兴忠、雷星太、雷星斌、李海军出具的借条及以上借款人的证言,周维军证言,甘肃农村信用社借款借据,证人雷兴忠、雷星太、李海军、周维军出庭作证,2014年3月17日雷某某为户主的甘肃农村信用社借款回单,2014年2月27日雷星忠为户主的中国农业银行手续费回单,以上证据意欲证明雷某某为寻找赵某某及家庭建房共借外债10余万元。质证中赵某某认为,其不知道借款一事,上述借条及证人证言均系伪造,出庭作证的证人均与雷某某有亲属关系,其证言不能采纳。经审查,雷某某在婚姻关系存续期间产生外债,应在一审举证期限届满前提交,在一审举证期限内其没有提交上述证据,二审中提交不属于新的证据;上述证据借款人及证人均与雷某某有亲属关系,且借款只有借条及证言,没有相关银行转账凭证佐证;;2014年3月17日雷某某为户主的甘肃农村信用社借款回单及2014年2月27日雷星忠的中国农业银行手续费回单,只能说明2014年3月17日雷某某的信用社账户存人人民币20000元及2014年2月27日雷星忠在农业银行账户取款10000元,并不能直接证明借款情况,因此上述证据本院不予彩信。
  赵某某二审中未提交新的证据。
  二审经审理查明,双方婚后与雷某某父母并未分家,现家庭成员有雷某某的母亲、雷某某、赵某某、女儿雷某某1、儿子雷某某2;夫妻共同财产有“康佳”牌22寸液晶电视机一台;家庭共同财产有2014年修建的平顶房三间半、厦房四间,其他查明事实与一审判决认定基本事实一致。
  本院认为,本案的争议焦点是:1.一审审判程序是否违法;2.导致夫妻感情破裂原因何在;3.一审法院关于子女抚养权及抚养费的判处是否正确;4.一审法院关于夫妻共同财产认定是否准确,判处是否适当。
  关于一审审判程序是否违法的问题。雷某某上诉认为一审没有开庭即作出裁判,经审查2014年6月5日,庆城县人民法院白马法庭适用简易程序对本案进行了开庭审理,有庭审笔录及赵某某的陈述,一审审理此案并没有违法法定程序的情形。
  关于导致夫妻感情破裂原因何在的问题。雷某某上诉认为赵某某有婚外情,经常离家出走,不照顾孩子,不赡养老人,导致夫妻感情破裂,法院应当按照照顾无过错方的原则确定子女抚养及财产分割。经审查,雷某某认为赵某某有婚外情,但未能提供证据予以证实,其该项主张不予支持。
  关于一审法院对子女抚养权及抚养费的判处是否正确的问题。雷某某上诉认为一审判处女儿由赵某某抚养不利于孩子的健康成长,两个孩子均应由其抚养,由赵某某支付抚养费。经审查,雷某某与赵某某婚后育有两个孩子,一子,一女,一审法院判处认为孩子应由双方分别抚养,女儿雷某某1随赵某某生活,儿子雷某某2随雷某某生活,并无不妥,雷某某要求抚养两个孩子的请求不予支持,关于抚养费问题,一审法院依据两个孩子的年龄差距及2013年农民人均纯收入标准判处赵某某支付雷某某2抚养费7433. 83元,合情、合理、合法。
  关于一审法院对夫妻共同财产及债务的认定是否准确的问题。雷某某一审中主张其借外债10余万元,但未提供证据予以证实,一审没有认定共同债务并无不妥,二审中提交的证据不足以证明其借债的事实,雷某某要求赵某某承担共同债务的主张不予支持;关于共同财产问题,雷某某上诉认为平顶房三间半、厦房四间是赵某某离家出走以后其借钱修建,且其和老人并未分家,该房屋属于家庭共同财产,一审以夫妻共同财产判处其支付赵某某折价款35000元明显错误。经审查,涉案平顶房三间半、厦房四间确实系赵某某离家后所建,雷某某婚后与其母亲共同生活并未分家,该房屋应为家庭共同财产,分割时应考虑雷某某母亲的份额。一审将该房屋认定为夫妻共同财产,判处雷某某支付35000元折价款不妥。
  综上,一审法院审判程序合法,判决认定本案基本事实清楚,但判决分割家庭共同财产时未能考虑雷某某母亲份额不当,应予纠正。经本院审判委员会讨论决定,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:
  一、维持庆城县人民法院(2014)庆城民初字第825号民事判决第一项(即:一、准予赵某某与雷某某离婚)、第二项[即二、女孩雷某某1随其母赵某某生活,男孩雷某某2随其父雷某某生活;其母赵某某给付男孩雷某某2抚养费7433.83元(4888元/12月×25%×73月=7433. 83元);孩子独立生活后随父随母由其自选]。
  二、撤销庆城县人民法院(2014)庆城民初字第825号民事判决第三项(即:三、女方陪嫁物皮箱两只及本人衣物等生活用品归赵某某所有;男方因婚购置的财产电视机一台、写字台一个、四门柜一个、三人沙发一个,共同财产“康佳”牌24英寸液晶电视机一台、二轮摩托车一辆、农耕机一台、电磁炉一台、电饭锅一台、电饼挡一台、平顶房三间半、厦房四间及本人衣物等生活用品归雷某某所有;雷某某给付赵某某共同财产折价款35000元)及诉讼费用负担部分(即:案件受理费300元,减半收取150元,由赵某某与雷某某各负担75元)。
  三、女方陪嫁物皮箱两只及本人衣物等生活用品归赵某某所有;男方因婚购置的财产:电视机一台、写字台一个、四门柜一个、三人沙发一个,共同财产“康佳”牌24英寸液晶电视机一台、二轮摩托车一辆、农耕机一台、电磁炉一台、电饭锅一台、电饼挡一台归雷某某所有;家庭共同财产:平顶房三间半、厦房四间归雷某某及其家庭其他成员所有;雷某某给付赵某某财产折价款20000元。
  一审案件受理费150元由赵某某负担,二审案件受理费300元由雷某某负担。
  本判决为终审判决。
   
审判长 王金发
  审判员 盖冬梅
  代理审判员 常雪峰
  二○一四年九月十日
  书记员 卢小栋
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